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浅析中国诉讼离婚的法定理由


一、中国婚姻法对离婚的程序设置
 
夫妻关系是男女两性基于自愿而结成的婚姻关系,可依法律程序而成立,亦可依法律行为而消除。根据中国婚姻法设置的离婚制度,离婚因婚姻关系当事人对离婚所持的态度不同,分为协议离婚和诉讼离婚两种处理程序。
(一)、协议离婚        
   《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第三十一条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”协议离婚是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。协议离婚的要件有四:当事人双方须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力;当事人双方必须具有离婚的共同意思表示;对子女、共同财产及债权债务等问题的处理达成协议;经婚姻登记管理机关离婚登记并核发《离婚证》。
   (二)、诉讼离婚
   《婚姻法》第三十二条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”这是关于诉讼外调解和诉讼离婚的规定。所谓诉讼外调解,是指当事人所在单位、群众团体、律师事务所、基层调解组织等有关单位对于当事人双方的离婚纠纷进行调解,如能达成协议则重归于好或转入协议离婚程序;如不能达成协议则转入诉讼离婚。可见,诉讼外调解并不是协议离婚的必经程序,也不是诉讼离婚的的前置程序。诉讼离婚,是婚姻当事人向人民法院提出离婚请求,由人民法院调解或判决而解除其婚姻关系的一项离婚制度。其特点有三:体现司法权对当事人意志的干预,人民法院对离婚纠纷的处理起主导作用;诉讼离婚必须符合法定的离婚理由;人民法院依法作出的业已生效的调解书和判决书,具有确定力、拘束力、执行力等法律效力。
 
二、诉讼离婚理由法定化的重要性
 
诉讼离婚理由,是婚姻当事人诉请人民法院解除其业已存在的婚姻关系的诉讼理由。有学者又称为诉讼离婚标准。我以为“标准”谓之尺度或模式,有不容损益或选择的内涵。如称为“诉讼离婚标准”则意味符合该标准者,必然离婚,不然,就不得离婚。但如称为“诉讼离婚理由”,则更人性化,诉讼离婚的婚姻当事人各方可以持有自己的“理由”,法官是否准许离婚也不能以自己所持“理由”而只能依法定的“诉讼离婚理由”作为评判依据。况且,基于司法权的自由裁量空间,即使请求离婚的婚姻当事人持有法定的“诉讼离婚理由”,也并非当然离婚;而请求离婚的婚姻当事人未持有法定的“诉讼离婚理由”或所持理由并不充分,也并非不得离婚。因为有“离婚案件应当进行调解”的法律规定,法院调解结果的离婚与否,对法官而言,首先尊重的是自愿原则和意思自治原则;对离婚当事人而言,不只考虑是否持有法定的“诉讼离婚理由”及其是否充分,还要权衡经济利益、子女监护、老人赡养、情感补偿、婚姻期望和舆论压力等多纬度的复杂问题,而且后者在离婚当事人决定婚姻离合走向的诸因素中,往往占有更大的权重值。在法院调解不成作出判决时,是否准许离婚请求还要取决于法官的司法裁量权。所以,我认为采用“诉讼离婚理由”的称谓更合适。
传统婚姻法理论认为,结婚自由是婚姻自由的主要方面,离婚自由只是结婚自由的一种补充。事实证明这是误解。列宁讲过,哪里没有离婚自由,哪里就根本没有、也不可能有婚姻自由。为了切实保障离婚自由,及时、公正地评判婚姻当事人的诉讼离婚理由,法官只能以一个中立的法定的“诉讼离婚理由”作为参照,这就涉及到诉讼离婚理由法定化的问题。所谓诉讼离婚理由法定化,就是指法律应当明示诉讼离婚理由,以之作为法官评判婚姻当事人诉请离婚的理由的客观依据,并由此作出是否准许离婚的裁判。没有诉讼离婚理由的法定化,除了更多地使用法院调解手段敦促离婚当事人达成离婚或和好的协议以外,法官将不能对离婚案件作出公正而确定的判决,即使勉强作出也难于让婚姻当事人信服。
 
三、新中国诉讼离婚理由的立法与司法变迁
 
1、1950年5月1日,中央人民政府公布实施了《婚姻法》。1950年婚姻法是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律,在彰显男女平等的宪法原则、解放妇女人权等方面享有很高的国际声誉。该法第十七条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。男女一方坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效时,亦准予离婚。男女双方自愿离婚的,双方应向区人民政府登记,领取离婚证;区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时,应即发给离婚证。男女一方坚决要求离婚的,得由区人民政府进行调解;如调解无效时,应即转报县或市人民法院处理;区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件,也应首先进行调解;如调解无效时,即行判决。”在当时的婚姻法学界和司法实务界,大多数人倾向于坚持离婚的“正当理由论”。由此,在离婚诉讼的实务层面,要检审诉请离婚的当事人所持的具体离婚理由是否正当、充分?其对造成自己婚姻的失败应否承担过错责任?法官花更多的时间与笔墨进行具体离婚理由与过错责任权重的道德价值评判。对有过错的婚姻当事人一方而言,其离婚请求权的实现在事实上受到了抑制。
2、1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改的《婚姻法》,并决定从1981年1月1日起施行。1950年婚姻法同时废止。该法第二十五条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。” 该法肯定了“感情破裂论”的积极破裂原则,明确以“感情确已破裂”作为概括性的诉讼离婚的法定理由。由此,在离婚诉讼的实务层面,法官不再探究诉请离婚的当事人所持的具体离婚理由是否正当,也不论其对造成自己婚姻的失败有无过错及其过错大小,均依法保障婚姻关系的当事人双方享有平等的离婚请求权。法官依法只得评判夫妻感情的现实状况并据此作出是否准予离婚的判决。但“感情破裂论”并不排斥法官在离婚诉讼的实务层面,凭借职权调查手段或者充分利用法庭调查的诉讼程序,分清离婚当事人的是非过错责任,借助法律的权威对有过错的当事人给予必要的司法干预和道德警示。
3、1984年8月30日最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见规定:“人民法院审理离婚案件,必须坚持婚姻自由、一夫一妻、男女平等和保护妇女、儿童的合法权益的原则,反动封建的、资产阶级的婚姻观点,提倡社会主义道德风尚,维护社会主义的婚姻家庭关系。坚持查明事实,分清是非,进行调解。准予或不准离婚,应当依照婚姻法第二十五条的规定,以夫妻感情是否已破裂为准。”同时该司法解释在坚持“感情确已破裂”这一诉讼离婚的法定理由的同时,为明确界定“感情是否完全破裂”,第一次用例示的立法形式列举了11项人民法院可以“准予离婚”的情形,尽管其列举的有关内容在科学性、代表性方面稍嫌不足。
4、1989年11月21日公布实施的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(以下简称“若干具体意见”),明确以列举的方式规定了视为“夫妻感情确已破裂”的14种情形:1)一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的。2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。3)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。4)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。5)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。6)包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。7)因感情不和分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的。8)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育,处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。9)一方重婚,对方提出离婚的。10)一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务、屡教不改,夫妻难以共同生活的。11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。12)一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。13)受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。14)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。该司法解释是结合长期司法实践的经验和婚姻法学界的建议,征对1980年婚姻法确立的“感情确已破裂”的概括性诉讼离婚法定理由进行了例示性解释,弥补了立法技术上抽象概括形式的缺陷,强化了诉讼离婚法定理由的可操作性。
5、2001年4月28日《婚姻法》经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正后施行。该法第三十二条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的; (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; (四)因感情不和分居满两年的; (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”尽管在本次婚姻法的修正之前,婚姻法理论界和司法实务界的大多数人均主张将“感情确已破裂”的诉讼离婚的法定理由修改为“婚姻关系破裂”或“夫妻关系破裂”等类似表述,但立法部门仍然坚持了原有的表述,只不过该修正案吸收了以往司法解释的成功之处,将“感情确已破裂”这一诉讼离婚法定理由的抽象概括式表述,与6项可“准予离婚”的具体列举式表述紧密结合在一起,使之在立法技术上日臻完善。
6、2001年12月24日最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第二十二条规定:“人民法院审理离婚案件,符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚。”该司法解释彻底摒弃了有责主义,奉行完全的破裂主义,昭示在判决离婚时法官不得将过错因素作为权衡是否准许离婚的法定理由,应彻底贯彻“感情确已破裂”这一诉讼离婚法定理由所体现的破裂原则,同时适当兼容干扰原则。
 
四、中国现行诉讼离婚法定理由的考量
 
(一)典型的破裂主义特征
《婚姻法》(2001年4月28日修正)第三十二条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”可见,现行婚姻法秉承了1980年婚姻法的离婚法的破裂原则,继续将“感情确已破裂”作为诉讼离婚的法定理由。尽管在例示列举中有“因感情不和分居满两年的”、“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”的有关规定,局部体现了干扰原则,但第三十二条有关诉讼离婚法定理由的抽象概括式表述和绝大多数具体列举式表述都直接彰显了破裂原则,因此,应该说中国现行离婚法具有典型的破裂主义特征。
前述所称干扰原则,是指婚姻当事人双方均无主观过错或有责行为,只因客观存在一定不可归责的特殊事由妨碍了婚姻关系的继续存在,致使婚姻目的无法实现,共同生活难于维持,在此情势下,法律应给予婚姻当事人以离婚的救济。而所谓破裂原则,则无需过问引起离婚的具体原因,只要婚姻当事人的任何一方认为婚姻关系产生破绽,共同生活难于维持,即可诉请离婚;如法官确信双方关系已经破裂到不可挽回和补救的程度,即可准许离婚。采用破裂原则是现代离婚立法发展的主流趋势。按照部分学者的观点,破裂原则的主要特点有: 
1、夫妻情爱已严重损伤或者消失殆尽,夫妻关系不但在一方乃至双方的主观上不愿继续维持,并且在客观上也难以为继。
2、不需探究原因的彻底的关系破裂,简称无因破裂。
3、作为唯一的法定离婚理由,具有独立性、普适性。
4、属于积极破裂,即婚姻当事人双方都有离婚请求权。
 
(二)将“感情确已破裂”作为诉讼离婚的法定理由,值得商榷。
根据前面的法理分析,尽管现行婚姻法第三十二条关于诉讼离婚法定理由的抽象概括式表述和相关具体列举式表述均彰显为破裂原则,而且破裂原则作为现代离婚立法的主流趋势,具有明显的进步性、较强的科学性,既受到学术界和实务界的认可,又经受了20年司法实践的检验,理当给予肯定。但是,基于破裂原则而确立的诉讼离婚的法定理由,是否该是“感情确已破裂”?却值得商榷。2001年4月28日婚姻法修正案仍然坚持将其作为诉讼离婚的法定理由,难免让人感到遗憾。
将“感情确已破裂”作为诉讼离婚的法定理由,存在的主要问题有:
1、模糊了道德与法律的界限;
恩格斯说过:“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的,那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。” 显然,以爱情为基础的自主婚姻只是一种高尚道德的倡导。所以,尽管我们谈及婚姻和感情的关系时,应该强调婚姻应以感情为基础,但是这在本质上属于道德提倡,因此,不应该简单地以此作为现实婚姻的法律基础。因为法律给现实婚姻划定的尺度远没有道德提倡的那样高,即使男女双方没有感情,但是愿意结合在一起,只要不违反法律关于结婚的禁止性规定,仍然可以结婚。即使夫妻双方感情没有破裂,双方愿意离婚,只要不违反法律关于离婚的禁止性规定,就不得以感情尚未破裂为由而不予准许。
2、忽略了婚姻的社会属性;
婚姻,作为一种人类两性结合的伦理实体,是包括物质生活、精神生活和性生活这三种内涵缺一不可的统一体,其内涵并非仅限于夫妻感情。感情作为精神生活的一部分,它不能也不可能代替婚姻其他两个方面的内涵。“感情破裂”并不能概括导致离婚的所有因素,它忽略了婚姻的社会属性。婚姻具有两重属性,一是自然属性,指婚姻家庭赖以形成的自然条件,即两性的差别,人类所固有的性的本能,种的繁衍等等。性、感情等属于自然属性。二是社会属性,指婚姻家庭的性质及其存在和发展决定于社会的生产关系,同时受社会的上层建筑等各种因素的影响和制约。权利、义务等属于社会属性。两重属性既相互依存相互影响,又相互并列相对独立。事实上,夫妻之间的权利义务关系常常不会因感情或性的完结而自然完结。有感情不等于有婚姻,感情破裂不代表婚姻破裂。
3、有悖于广为接受的法理;
两性之间的爱情就是两情相悦的愉悦体验,是人类众多复杂的感情之一。感情是人类的内心感受,是外在事物在精神层面上的反映,是一种主观的、可变的心理状态,应受道德、伦理、宗教等所调整,可以是心理学、社会学的研究对象,但不是法律调整的范围。法律不应该也不可能干涉人类社会的精神生活。因为法律只能是人的行为模式,而不可能是人的感情模式;法律的调整对象应是一定的社会关系,婚姻法就是调整婚姻这一种特殊社会关系的法律制度。由此,将“感情确已破裂”作为诉讼离婚的法定理由,有悖于广为接受的法理。
4、在立法技术上违反了法律逻辑;
婚姻法规定男女双方结婚必须自愿而没有规定结婚必须有“感情”,登记机关在登记结婚时也只审查双方是否自愿而不审查有无“感情”。即相爱的人并非一定结婚,结婚的人并非一定相爱。由此可见,有无“感情”并不作为登记结婚的必要条件,那么有什么理由在诉讼离婚时要审查“感情”是否“破裂”呢?而且,既然在协议离婚程序中,双方基于自愿的离婚无须审查是否“感情确已破裂”,那么为何在一方要求离婚的诉讼离婚程序中,法律规定必须审查是否“感情确已破裂”呢?况且,《婚姻法》第25条规定的 “准予离婚”的6种情形,以及“若干具体意见”中所列举的认定“夫妻感情确已破裂”的14种情形,有些与感情有关,有些则与感情没有直接关系。所以,法律将“感情确已破裂”作为诉讼离婚的法定理由,造成结婚法与离婚法之间、离婚法内部协议离婚与诉讼离婚的程序之间,在立法技术的层面违反了法律逻辑。
5、不便于法官在司法实践中操作;
以“感情破裂”作为诉讼离婚的法定理由,只给出了一个模糊的尺度。感情作为人的主观心理态度,它的可视性和可把握性都是极差的,以此作为离婚的法定理由,不但当事人难于举证,而且法官也难于识别和判认。法官处理离婚案件时,根据当事人提出的离婚请求,须在较短的审理期限内对多年、复杂的夫妻感情做出判断,得出一个客观、公正的结论,并以此决定婚姻关系的存亡,既不合乎实际,也不利于司法实践。况且,不同的法官对“感情破裂”也有不同的认识,相同的情况,极易做出不同的处理结果,其判断在很大程度上出于法官的主观推测,具有随意性,导致法官的自由裁量权太大,司法不公也就随之产生。
6、不符合中国社会当代婚姻的现实;
不容讳言,有相当一部分人不是基于感情好才结婚的。人们在结婚时除了考虑感情因素外,还不得不考虑对方的经济条件、社会地位等诸多因素。贫困地区出现的包办、买卖婚姻,乃至发达地区为了钱财或出国定居等目的而缔结的婚姻,很难说是基于爱情的结合。正如恩格斯所言:“婚姻的充分自由,只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系,从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后,才能普遍实现。到那时候,除了相互爱慕以外,就再也不会有别的动机了。”以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定理由,实际上假设了婚姻当事人双方在结婚时都是有感情的前提,但这不仅与现行结婚法的规定相冲突,也无视现实生活中没有感情的婚姻在一定范围存在的客观事实。实践表明,离婚并不完全是感情破裂,有相当部分是因为结婚时的经济条件、社会地位、身体状况等因素业已变化所致,甚至还有出于真挚的感情而离婚的相反案例。 
 
五、世界主要国家和地区的诉讼离婚理由简述
 
以婚姻破裂为法定离婚理由,是各国离婚立法的发展趋势。什么是“婚姻破裂”?一般意义上讲,如果夫妻共同生活关系解体,可视为婚姻破裂。下面分别举例说明:
 
(一)英美法系国家
1、美国
1969年,美国加利福尼亚州通过了西方世界第一部彻底废除过错原则的离婚法案,规定夫妻双方“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。
2、英国
1969年《离婚改革法》和1973年《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻关系无可挽回地破裂为由向法院提出离婚请求,同时列举了能够证明已经破裂的五种事项。
 
(二)大陆法系国家
1、德国
《德国民法典》第1565条第1款规定:“婚姻已彻底破裂,可以离婚。夫妻双方的共同生活不再存在,并且不能期待夫妻双方恢复共同生活,婚姻为破裂。”
2、法国
《法国民法典》中第229条-246条作了详细的规定:其中第229条规定:下列情形,得宣告离婚:夫妻双方相互同意离婚;共同生活破裂;因有过错(第一节)因夫妻双方相互同意而离婚,(第一目) 依夫妻双方共同请求而离婚。
3、苏联
1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第33条规定的“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭,应准予离婚。”
 
(三)港、澳、台地区
    1、香港
香港《1995年婚姻诉讼(修订)条例》,夫妻双方或一方以婚姻已破裂至无可挽回作为诉请离婚的理由共有4点,同时规定3种构成离婚障碍的情形。
2、澳门
澳门的离婚制度来源于《葡萄牙民法典》。《葡萄牙民法典》将诉讼离婚分为:法律一般规定的离婚和法律个别规定的离婚。前者的离婚理由是一方或双方过错地违反夫妻间的义务(即相互尊重、忠实、同居、合作和帮助等)且已成为经常性,同时又已达到一定程度。后者,即因共同生活破裂而提出的离婚,包括:已分居连续六年;一方失踪以达四年以上;一方的精神状况发生变化且持续六年以上,其严重程度已使共同生活受到损害。
3、台湾
台湾的判决离婚亦称裁判离婚,根据台湾民法典的规定,夫妻之一方,有10项情形之一者,他方得向法院请求离婚。有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者,仅他方得请求离婚。同时规定了2种离婚请求权消灭的情形。
 
六、诉讼离婚法定理由等婚姻家庭立法与司法的建议
 
1、应继续将破裂主义作为离婚法定理由的立法原则;
 
当代中国,由于信息技术的长足发展,不同文化、价值观念不断渗透、融合,多种社会力量的作用使人们的婚姻观念和行为呈现多元化价值取向,从而导致离婚的原因也日趋复杂,感情、经济、道德各种因素交织并存。生产力的迅速发展,生产关系的不断变革,促使人们的主体意识不断增强,越来越多的人开始将享受美好的婚姻作为个人价值实现的一个重要方面。当家庭生活面临危机、矛盾无法调和之时,离婚便成了优化生活方式的最佳选择。婚姻立法原则从限制离婚(或有过错主义)到自由离婚(无过错主义或破裂主义)是时代的进步,也是社会文明的标志之一。是自由离婚而不是限制离婚在某种程度上代表了现代文明和先进文化。因此,将破裂主义作为诉讼离婚法定理由的立法原则,不仅是中国长期的学术研究成果、立法与司法实践经验的总结,更是顺应了社会发展的客观要求。
 
    2、应当将“共同生活难以维持,导致夫妻关系破裂”作为诉讼离婚的法定理由; 
 
  1)、“共同生活”集中反映了婚姻的自然属性与社会属性;“夫妻关系”集中反映了婚姻关系的法律本质。
结婚形成的是一种身份契约,订立此契约是为了以夫妻名义共同生活,目的是寻求人生的幸福。而法律对当事人订立合同的目的是不加调整的,其调整的是当事人的行为。夫妻关系属于婚姻家庭关系中的基本关系,是婚姻家庭关系中最重要最基本的内容。在婚姻关系中,法律主要调整的应该是夫妻关系,而不是夫妻感情。因此,《婚姻法》应将“夫妻共同生活难以维持,导致夫妻关系破裂”作为判决离婚的法定理由。 
  2)、“夫妻关系”准确地反映了离婚当事人的主体特征。
“夫妻关系”是婚姻关系中的一种,婚姻关系包含的内容比“夫妻关系”要广泛,如“恋爱关系”就属于婚姻关系中的“婚约关系”,但它不受现行《婚姻法》的调整。“夫妻关系”是解除还是维持是离婚案中解决的核心问题,夫妻共同财产的分割和子女的抚养都是以此为前提的。诉讼离婚的显著特征就是法官应一方当事人的诉请,对离婚当事人现存“夫妻关系”的评判。
  3)、“共同生活难以维持”反映了离婚的内在原因。
“难以维持”就是“不能维持”,如果勉强维持从客观上来说是非常困难的,从主观上来说是十分痛苦的。只有“共同生活难以维持”,导致“夫妻关系”破裂而名存实亡,才有必要通过离婚来解决。 
4)、婚姻实质上是一种夫妻双方的长期契约,应体现意思自治的私法精神。
婚姻双方的结婚和离婚,实际上就是婚姻契约的缔结和解除,应该体现意思自治的私法精神。因此,婚姻法从本质上来说,是一部私法。在婚姻法制定诉讼离婚的法定理由时,应体现尊重当事人意思自治、允许其自由解除婚姻的基本精神。
 
3、继续完善例示的立法方式;
 
立法方式上,宜继续完善例示方式。概括方式过于原则、抽象,司法实践中易出现偏差;而列举方式虽明确具体、易操作,但难免挂一漏万。只有兼采两种方式之长的例示方式才是明智的选择。现行《婚姻法》第32条规定了诉讼离婚的法定理由即“夫妻感情确已破裂”,同时又列举了夫妻感情破裂的6种情形。由此可见,这采取的是例示方式,无疑是科学的。如前所述,应考虑将“共同生活难以维持,导致夫妻关系破裂”作为诉讼离婚的法定理由。同时,考虑到目前“若干具体意见”并未废止的客观情况,《婚姻法》将来的进一步修改除了继续采取例示方式外,还应该废止“若干具体意见”的效力,同时将“若干具体意见”中合理的内容与《婚姻法》第32条所列夫妻感情破裂的6种情形整合并一同上升为法律,使法院在审判实践中既有基本的判断尺度,又有可操作的具体规定。
 
4、建立离婚障碍制度;
 
为了杜绝诉讼离婚请求权的滥用,体现公平的司法理念,有学者建议应当直接借鉴外国的有关立法经验,建立离婚障碍制度。可将离婚障碍分为绝对障碍和相对障碍。绝对障碍即不准离婚的情形,如一方已经默许或宽恕过错方的行为,过错方却提起离婚诉讼。相对障碍即既可不准离婚也可准予离婚的情形,如提起离婚诉讼时原告有不合理拖延、被告的过失行为源于原告的过失行为、原告本身有过错等。
 
5、建立离婚补偿制度;
 
在现行《婚姻法》已经规定有损害赔偿制度的情况下,有专家提议再规定离婚补偿制度。离婚补偿制度作为离婚的一项救济制度,对保障离婚自由及弱势群体的利益有着重要意义。笔者认为很有必要建立这项制度。所谓离婚补偿,就是离婚时一方当事人向另一方当事人支付一定的财产,以弥补对方因离婚遭受的损失。因离婚造成生活水平严重下降或身心严重伤害的一方,有权要求对方支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照,但仅限于必要的生活水准,不包括奢侈性消费。确定补偿金的数额可以考虑以下因素:夫妻双方的年龄及身体状况;婚姻存续的时间及抚养教育子女的情况;各自的就业能力及就业前景;各自的财产状况等等。值得注意的是,现行《婚姻法》第四十二条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”这在性质上属于离婚时的“经济帮助”,不属于离婚补偿制度的范畴。
 
6、建立分居制度;
 
现今,分居尤其是判决不准离婚后的事实分居,已成为不容忽视的社会现实。“分居”作为一个词汇已经出现在现行《婚姻法》中,但目前并没有分居的法律概念和分居制度。分居指在保留夫妻名义的前提下,解除夫妻同居的权利义务和由此派生的其他权利义务,夫妻实行分别居住的制度。在司法层面上,分居制度具有重要的法律意义,但是现行《婚姻法》只是把因感情不和分居两年作为诉讼离婚法定理由的列举事项之一,并没有将分居作为一项制度进行具体规定。立法宜采取分居与离婚平行设置的制度,由婚姻当事人自愿选择才符合现实。为了达到既能弥补离婚制度的缺陷,又防止草率离婚的目的,有学者提出应建立一种“判决分居”的制度,以严格分居的程序,并与一般意义上的自行分居相区别。所谓判决分居是在法院审理时对离婚条件并不完全符合法定条件的,但又不能生活在一处的,则以裁定的方式要求当事人分居,从而给婚姻当事人以足够的时间去思考,留给婚姻当事人一个缓冲区间。经过一定时间的分居,要么改善夫妻关系使双方重归于好,要么继续坚持离婚诉求。
 
7、完善非法同居制度;
 
同居在通常意义上是指一男一女未办理结婚登记而生活在一起的社会现象。由于它不具备婚姻法规定的结婚的形式要件,严格地讲应称为:“非法同居”。1989年11月21日,最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定了15条意见,分别时间界限确定为事实婚姻关系、非法同居关系等不同性质,并指明法院对“非法同居关系”应当依法“解除”。1994年1月12日国务院批准、1994年2月1日民政部令第1号发布的《婚姻登记管理条例》第二十四条规定:“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的,或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”其后,人民法院不再受理“解除”非法同居关系的案件,仅接受有关同居期间财产分割、子女抚养、债权债务处理纠纷的诉讼。由此,法律上不再承认“非法同居”的法律效力,也没有给非法同居者以明确的法律地位。但是,非法同居行为并未因此绝迹,反而演变为一种不容忽视的社会现象。同居现象,特别是“包二奶”,在社会上受到人们普遍的歧视,受害者往往是女性。由此,有法律工作者建议:婚姻立法有必要正视这一事实,完善相应的非法同居制度,对其进行必要的法律导向与制约,保护非法同居者的正当权益。怎样界定“非法同居”?《埃塞俄比亚民法典》规定:“非法同居是一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下,像夫妻一样共同生活的情势创立的事实状态。”“(1)构成非法同居的必要条件和充分条件是,有关男女的行为类似于已结婚者的行为。(2)他们不必向第三人声明他们已结婚。(3)一男一女保持性关系,即使是反复进行的且众所周知,这一单纯的事实本身不足以在此等男女间构成非法同居。”同时,该法典对非法同居关系作了一般性规定:(1)同居者不产生姻亲关系,(2)无生活保持权,(3)双方当事人无继承权。前述这些规定都是值得中国婚姻立法借鉴的。
 
8、组建专门的婚姻家事法庭;
 
法官的丰富经验和复合知识之于离婚案件的重要性是不言而喻的。尽管修改后的婚姻法仍然坚持以“感情破裂”为诉讼离婚的法定理由,但实践中法官必须进行以“夫妻关系”为重点的婚姻状况考察,这不但要求法官具备较高的婚姻法理论素养和足够的司法实务经验,而且要求法官具备包含一定时间婚姻经历的人生阅历,与一定程度的生理学、心理学、社会学、伦理学、哲学等复合知识。事实上,法官的经验显得更重要,因为审理离婚案件社会效果的好坏往往取决于法官的经验和阅历,而不在于其法学知识。现行婚姻法以“感情破裂”为概括的法定离婚理由,如前所述,对法官而言,它是一个模糊的裁判尺度,因此才有法官发出:“离婚案件无错案”的感慨;对离婚当事人而言,它是一个朦胧的诉讼理由,由此才有律师得出:“离婚案件无胜负”的说法。在此背景下,对婚姻存亡拥有裁判权的法官责任重大,他(她)必须尽力对其所承办的婚姻案件所包含的利害关系和影响进行最全面的测度。这就要求法官对婚姻法的适用不能只局限于针对婚姻家庭案件本身的事实,与案件事实相关的其他事实(包括可推测的事实)都应当纳入其中一并加以考量。
    基于上述理由,建议人民法院尤其是基层人民法院,应当选派法官组成专门的婚姻家事法庭,专门审理离婚、监护、赡养、继承、收养等婚姻家庭案件,入选的法官应当至少具备以下条件:1、5年以上独立从事司法审判工作的经验;2、包含10年以上婚姻生活经历的人生阅历;3、较高的婚姻家庭法理论素养;4、一定程度的相关学科的复合知识;5、擅长法院调解工作。
 
    9、为《婚姻法》正名;
 
从现行《婚姻法》的调整范围看,既包括了婚姻关系,又包括有家庭关系,其范围已经超越了婚姻法的范畴,其内涵趋近于“婚姻家庭法”。但是,现行《婚姻法》的调整范围还包括了对没有共同居住的非婚生父母子女关系以及祖孙关系的调整,如考虑到养父母、生父母与养子女关系的规定,又超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴,其内涵似乎又趋向于“亲属法”。因此,如果现行《婚姻法》内容不作大的调整,相比之下改称为“婚姻家庭法”较为适宜,更显得名副其实。

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