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当前离婚案件的几个疑难问题探析


一、精神病人的监护人如何变更确定的问题

    离婚案件的一方当事人如系精神病患者,此类案件的处理不仅涉及到诉讼代理人问题,还涉及到监护关系的处理问题。审判实践中,人民法院如何确定离婚案件的一方精神病患者的适格监护人,一直存在较大的争议,主要有两种不同的意见,第一种意见认为,离婚案件中的精神病患者的监护人配置应由人民法院依职权指定,理由是基于第一顺序监护人(配偶)与被监护人明显有法律上的利害关系或可能侵害被监护人之权益不宜继续再担任原监护人,在离婚诉讼期间,依照监护有利优先原则,人民法院应从后一监护顺序的人中择优确定新监护人,基于被监护人之父母是第二顺序监护人,其理所当然成为精神病人的适格监护人;第二种意见认为,精神病人的适格监护人权利资格的变更确定,不应如人民法院依职权指定变更,应当先经过自愿协商变更取得或经过诉讼程序变更确定。

    笔者同意第二种意见,本文在处以民法理论及相关法律条文为依据,充分论述该观点之正确性。精神病人的监护人设置问题,它涉及到了监护法律关系之变更,实际上也是监护权利资格之变更,当前,我国法律又首次以立法形式确立了“监护权”的民事权利地位,既然法律已明确将“监护权”定位在民事权利范畴之内,那么它应当遵守民事权利运行的有关规则,依照《民法通则》第七十二条之规定,监护权利的取得,不得违反法律规定,或按照合同或其它合法方式取得,取得后的新“监护权利”应从原监护法律关系变更之时起产生形成。基于上述缘由,监护权利资格的取得方式,一般有三种途径,一是通过法定继位方式取得,如前一顺序监护人已经死亡,自然由紧挨后一顺序的监护人担任实际监护人;二是通过自愿协商方式取得,依照法律规定,每个公民在一定条件下均享有监护权利,同样也可以在法律允许范围内可自由处分自己的监护权利,但其处分权利时不得损害被监护人之权益,比如不得自由放弃或非法转让监护权利,否则其处分行为无效,监护权利是公民的“私权”,在私权领域内,始终遵守“私权自治”原则,国家司法机关应充分尊重当事人的意志和行为,一般如未经当事人的请求不得随意以公权形式去干涉或处分当事人的监护权,人民法院在审理精神病人的离婚案件时如未经当事人的请求或未经当事人同意的前提下硬以职权手段强行指定变更一方当事人的监护权利资格,实际上是处分了该当事人的监护权利,该做法严重违反了不告不理的基本诉讼原则和法院的中立地位,因此,该指定不具有法律效力;司法实践中,精神病人的配偶,虽是第一顺序监护人,鉴于离婚之利害关系,不宜再担任原监护人,但可以将自己的监护权利通过双方自愿协商方式自由变更转让给第二顺序监护人即精神病人的父或母,双方可签订监护关系变更协议书。三是通过司法裁判方式取得,被监护人之近亲属或其它利害关系人基于保护被监护人之权益出发,可申请人民法院依照特别程序及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的第二十条之规定,依法撤销原监护人的监护权利资格,同时另指定新监护人,指定后不得自行变更。审判实践中,无民事行为能力人作为离婚案件的被告参与诉讼,一般没有争议,但对无民事行为能力人能否作为原告主动起诉离婚,一直存在不同的看法。笔者认为,无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼,除非配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人的合法权益情形时,可由其近亲属在合法取得监护资格前提下代为起诉离婚,但精神病患者的配偶又是第一顺序责任的监护人,其它近亲属监护顺序又在后,没有直接监护资格,在未依法取得监护权利资格的前提下,近亲属则无权代为起诉离婚,而配偶却不能代理原告与自己离婚,此时应解决近亲属的代理诉讼资格问题,关键在于如何取得被监护人的实际监护权利资格;比如在婚姻关系存续期间,原告丧失了民事行为能力的,经其近亲属或利害关系人申请,依照特别程序及《民法通则》的相关规定,应依法变更无民事行为能力人的监护关系,由变更后的新监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

    二、离婚案件能否可提起反诉的问题

    反诉权是被告的一项最基本的重要诉讼权利,审判实践中,被告有时利用反诉手段来反制对方诉讼之目的,根据反诉理论,反诉具有抵销、吞并本诉的诉讼请求之功能,基于此点,反诉情形一般不适用确认、变更之诉的诉讼案件。司法实践中,很少碰到过离婚案件的反诉情形,但不等于离婚案件不能提起反诉,由于离婚案件是复合之诉,其有时包含着变更之诉、确认之诉、给付之诉三种诉种;变更之诉是主诉种,其它是从诉种,并依赖于或服从于主诉种,如主诉种被撤销,其它诉种也随之消失,离婚案件如系单一的变更之诉,被告则不能提起反诉,即反诉不同意离婚;如离婚案件含有给付之诉内容,被告在一定条件下可享有反诉权,比如,被告经常实施家庭暴力,原、被告因琐事发生争吵打架,被告用拳头击打原告,原告亦用木棒还击打伤了被告的头部,被告用去医疗费3000余元。事后不久,原告起诉被告要求离婚,并以被告经常实施家庭暴力为由另要求被告赔偿精神损失费6000元。在本案中,被告完全可以提起反诉,要求原告赔偿医疗费3000元,因其反诉符合反诉条件,人民法院应当合并审理。

    三、遇缺席审判情形时能否还要当庭调解的问题

    我国《婚姻法》第三十二条(二)项之规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解,可见,调解程序是人民法院审理离婚案件的必经程序。司法实践中,有些被告基于某种理由借故不到庭的缺席现象较为常见,按照传统的调解工作模式,一方未到庭,案件则无法进行调解,对缺席的离婚案件,法官如进行所谓的“调解工作”,但毫无实际意义,因此,在司法实践中,大多数审判法官在遇到离婚案件缺席情形时,往往只在庭审中宣布:“被告未到庭,离婚案件无法进行调解”,但笔者认为,上述做法有点不妥,既然《婚姻法》明确规定了调解是离婚案件的必经程序,无论是对席审判还是缺席审判,人民法院都应当对离婚案件进行调解,而调解概念有广义和狭义之分,传统上的调解概念是狭义范畴,只限于当事人面对面的调解,广义上的调解概念内涵较广,从调解方式来看,可分为“面对面”、“背对背”调解;从调解时间来看,可分为当庭调解、休庭调解或定期调解、不定期调解;从文字表达来看,可分为书面往来调解、口头调解两种,因此,对于缺席离婚案件,法官应依广义的调解理念在庭审中进行调解工作,可当庭或休庭后向原告或原告的亲友做单方面的调解思想工作,主要做调解和好工作,如原告同意与被告和好的话,又可劝原告撤回离婚诉讼,这样同样达到了调解效果。

   四、离婚案件的判决主文应如何表述的问题

    当前,司法实践中,人民法院对离婚案件的判决结果表述较为混乱,如判不离婚的,多数法官在判决书中表述为判决“不准予离婚”,也有的表述为判决“驳回原告的离婚诉讼请求”;如判离婚的,多数法官在判决书中表述为判决“准予离婚”,也有的表述为“解除双方的婚姻关系”。笔者认为,离婚案件的判决书主文应统一表述为判决“驳回原告××的离婚诉讼请求”或“解除原告××与被告××的婚姻关系”较为准确,理由如下,法院作为国家审判机关,在审判活动中自始至终实行的是“不告不理”诉讼基本原则,也就是说,审判活动必须是依据当事人的“诉请”而为之,法院在审理离婚案件中应对当事人的离婚请求作出合理、合法的评判,如符合《婚姻法》所规定的离婚条件的,则应予支持原告的离婚请求;不符合《婚姻法》所规定的离婚情形的,则不予以支持即驳回原告的离婚请求,鉴于离婚诉讼是变更之诉,而婚姻法律关系的存废,其措辞应以“维持”、“解除”来表述较妥当,而“准予”一词在行政登记程序中被普遍使用,是基于行政许可程序功能而设置的,行政机关在履行行政职权时一般是依公民的“申请”而为之,如公民的行政申请符合行政许可条件的,行政机关即作出准予登记行为;不符合行政许可条件的即作出不准予登记行为,故履行“准予或不准予登记”行为,是行政机关的重要职责,而审判权不同于行政权,人民法院一般不能对离婚当事人的诉、辩请求或离婚诉讼争议焦点以行政审查机制来作出“准许”或“不准许”之类的评判,应充分体现的法院的居中裁判地位,强调的是当事人的意思自治,法院在评判当事人的诉请时,其措辞应以“应当”、“可以”、“采纳”、“维持”、“驳回”等术语为代表,而行政机关主要对公民的契约行为或程序形式所必备的要件做出形式上的评价,其措辞应以“限令”、“禁止”、“准予”、“不准予”等术语为代表,体现的是国家的行政权意志,而不是当事人的自治意思;审判中的“准予”或“不准予”的裁判行为与现代诉讼理念相冲突,现代诉讼理念已经从传统的“职权主义”或“纠问式”模式向“当事人主义”或“对抗模式”转变,最显著的审判特点是实行举证责任原则和私权自治原则。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。法院基于上述审判规则,在审理离婚案件中,应紧紧围绕当事人的诉、辩请求是否成立而进行实体审理,如当事人的离婚请求,有充足的证据证明其请求符合《婚姻法》所规定的离婚情形的,法院则应支持原告的离婚请求,则应解除双方的婚姻关系,措辞应以“解除”较妥,以“准予”表述与审判机关的职能不相称,同时不符合变更之诉的诉讼原理;如当事人未提供证据或证据不足以证明其离婚请求符合《婚姻法》所规定的离婚情形的,法院则应对原告的离婚请求予以驳回,即采用判决“驳回原告的离婚诉讼请求”,更能符合证据规则原理。

  综上,法院不能以《婚姻法》中的行政术语“准予离婚”或“不准予离婚”做为裁判理由,而应依照现代诉讼理念对离婚案件进行裁判。

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